Cesión ilegal de trabajadores, ¿cuándo se produce y qué conlleva esta infracción?

Es muy habitual la contratación de obras y servicios a empresas externas a la propia, es decir, la externalización de ciertas actividades. Los motivos de esta externalización pueden ser muy variados: desde el pico de trabajo hasta la no rentabilidad de tener dicha actividad de manera interna. Esta contradicción se antoja muy diferente, desde un punto de vista legal, si la contratación de obras y servicios es de la propia actividad de la empresa contratante o no. Aunque “propia actividad” es un concepto jurídico indeterminado, existe numerosa jurisprudencia, varias sentencias del Tribunal Supremo que pueden aclararnos el concepto:

STS UD 20 de julio de 2005: “La noción de "propia actividad" ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995 (RJ 1995, 514), 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 10034) y 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 510) en el sentido de que lo que determina que una actividad sea "propia" de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo (…) habiendo de concluir que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente, (es decir, de la que contrata) (“Últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo en materia de contratas y subcontratas de obras o servicios, cesión ilegal de trabajadores y sucesión de empresa. Dr. Manuel Luque Parra y Anna Ginès i Fabrellas, IUSLabor 2/2006).

Pese a que es absolutamente lícito contratar una actividad que se corresponde con propia actividad de una empresa, la contrata de obras y servicios de propia actividad es una casuística legalmente regulada, es decir, existen ciertos criterios legalmente establecidos que determinan dicha contratación. En caso de prueba de incumplimiento de alguno de los criterios (Reforma Laboral de 2006 en relación con el art. 43.1 del Estatuto de los trabajadores), se estaría incurriendo en una cesión ilegal de trabajadores (España. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1995).

Cesión de trabajadores es el concepto definido por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores por el que se entiende cesión de trabajadores la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa. En este artículo se especifica que dicha acción sólo puede ser realizada por empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Incurrimos en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzcan alguna de las siguientes circunstancias:

 -  El objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.

 -  Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.

 -  Que la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.

 -  Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Considerando que la cesión entre una empresa ficticia y una real es, en todos los casos, cesión ilegal de trabajadores, nos centraremos en la determinación de ésta cesión ilegal entre empresas reales. Determinar dicha cesión como ilegal, es más complejo de lo que pueda parecer, pero existen al menos criterios establecidos a partir de jurisprudencia que ayudan a determinar la ilegalidad.

Los criterios mencionados son los siguientes:

1. Política propia de actuación con su personal: salarios, facturación por horas, por precio unitario, por objetos, etc. ha de ser delimitado por la contrata para sus trabajadores y no por la empresa principal.

2. Forma específica de prestación de los servicios: fijación de jornada, descansos, vacaciones, formación, etc., igualmente determinada por cada empresa para sus trabajadores. Se considera cesión ilegal si la forma de prestación de servicios la determina la empresa principal para la contrata.

3. Poder de dirección y poder disciplinario, es decir, quién da las órdenes, a quién se dirigen los trabajadores para dar cuentas o recibir actividad o ser disciplinados. Cada empresa ha de tener su dirección y poder disciplinario. Se considera cesión ilegal si los trabajadores de la contrata son dirigidos, mandados por la empresa principal.

4. Medios materiales: ¿de quién son los medios materiales que están utilizando los trabajadores contratados? La empresa que es contratada debe trabajar con sus propios medios materiales, nunca con los de la empresa principal. Hay ocasiones en que los medios a utilizar por la contrata los tiene la empresa principal y por su volumen, peso, etc. son muy difíciles de llevar consigo, como por ejemplo una grúa puente. En estos casos, la contrata deberá alquilar dichos medios, o bien su solicitar a la empresa principal que uno de sus trabajadores realice la actividad que en ese momento demanda la contrata.

5. Organización de la obra o servicio contratado: Ha de ser la contrata quien organice o dirija la obra o servicio contratado y no que los responsables de la empresa principal organicen el trabajo de los contratados.

6. Riesgo empresarial: Ha de apreciarse que la empresa principal también asume riesgo en la contratación, organización y ejecución de dicha obra o servicio.

7. Objeto de la contrata: Ha de existir posibilidad de diferenciación entre lo que hace la empresa principal y la contratada. Será sospechoso cuando se contrate una actividad que puedan realizar perfectamente los trabajadores de la empresa principal.

Dado que estamos hablando de una actuación establecida por una Ley, en este caso el Estatuto de los Trabajadores, existen responsabilidades administrativas, civiles y penales ante su incumplimiento. Tal y como menciona el artículo 43 del Estatuto (España. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1995).

“Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”.

“Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal”.

Dicho de manera sencilla, por el incumplimiento de una ley podemos ser sancionados administrativamente (multa). En este caso, la cesión ilegal de trabajadores está considerada como una infracción muy grave cuya sanción oscila entre los 6251€ (graduación mínima) a 187.515€ (graduación máxima - graduaciones a criterio de inspector de trabajo). Igualmente las empresas cedente y cesionaria responderán solidariamente ante la Seguridad Social, es decir, al pago de las prestaciones y cotizaciones a la Seguridad Social por los trabajadores que han estado en situación fraudulenta desde que comenzó dicha situación (cálculo de las diferencias salariales de lo que los trabajadores deberían haber cobrado desempeñando el mismo puesto que los trabajadores de la empresa principal y su correspondiente cotización a la Seguridad Social).

La Autoridad Laboral (Inspección de Trabajo y Seguridad Social) está legitimada para promover el procedimiento de sanción aunque el trabajador no haya denunciado.

Por otra parte, se pueden estar cometiendo infracciones en lo referente a Seguridad y Salud laboral: información y formación de trabajadores, vigilancia de la salud, evaluación de riesgos, etc. por las que las empresas habrán de responder además con las cuantías determinadas establecidas (Real Decreto Legislativo 5/2000)(España. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2000).

Finalmente, destacamos también cómo el propio Código Penal recoge este tipo de infracciones en su título XV De los delitos contra los derechos de los trabajadores, artículo 311 (Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 2014, 25 de julio):

“Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses: 1º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual”.

 

Referencias

 . Código penal y legislación complementaria, (2014, 25 de julio). Catálogo de publicaciones online.
 . Real decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social. BOE» núm. 189, de 08/08/2000,  (2000).
 . Real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del estatuto de los trabajadores.BOE-A-1995-7730, (1995).

 

Fotografía: flickr creative commons - emurray

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